Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, en los siguientes términos:

“1. En relación con la suspensión de la configuración de la causal de disolución por pérdidas hecha por el art. 15.3 del Decreto 560 de 2020, ¿es posible que los accionistas reunidos en Asamblea decidan voluntariamente (y con la mayoría requerida) reconocer la causal para declarar disuelta la sociedad? O ¿están obligados entonces los accionistas a mantener la sociedad vigente (o usar otra causal de disolución) a pesar de que podrían reconocer su disolución por las pérdidas que han reducido el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito?

2. ¿La disolución de la sociedad por reconocimiento de la causal establecida en el art. 34?7 de la Ley 1258, se considera una reforma estatutaria?
3. ¿La decisión de enervar la causal de disolución en los términos del art. 35 de la Ley 1258 se considera una reforma estatutaria?”

Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sentado lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados, así:

1. i) De conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.

Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho (18) meses siguientes en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibídem.

Como se puede observar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adopte las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.

Ahora bien, el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, suspendió, a partir de la expedición de dicho Decreto y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista para las Sociedades Anónimas y para las Sociedades
por Acciones Simplificadas.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos:

Suspensión de la causal de disolución por pérdidas

La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, se predica no solo para las Sociedades Anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto 560 ya citado.

Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la Sociedad Anónima fue explícita, no es menos cierto que para la Sociedad por Acciones Simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.” (Negrilla fuera de texto).

Suspensión plazo para enervar

De igual forma, el plazo de 18 meses para enervar la causal por pérdidas indicada, tanto para la Sociedad Anónima como para la Sociedad por Acciones Simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020.

Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas, como el término de dieciocho (18) meses para enervarla, se cuenta a partir del 15 de abril de 2020.

Sentado lo anterior, entra el Despacho a pronunciarse sobre el primer interrogante, indicando que sí la causal de disolución por pérdidas se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022, la misma, no se podría alegar como causal para disolver y liquidar la sociedad y, por ende, los accionistas tendrían que acudir a otra causal legal o estatutaria que hubieren contemplado, si el interés es ese.

De otra parte, se precisa que lo que busca el Decreto Legislativo es que, debido a la crisis económica generada por el Coronavirus COVID-19, las sociedades no entren en esta causal de disolución y queden obligadas a liquidarse. La finalidad de la norma es ayudar a los empresarios afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, Social y Ecológica y facilitar el manejo del orden público económico, y no limitar su libertad de operación o de acción, como aparentemente lo sugiere la consulta.

A su vez, es preciso advertir que, si bien la causal de disolución, así como el plazo para enervarla, están suspendidas temporalmente, no es menos cierto que la situación de facto (pérdidas) no lo está y, por consiguiente, los administradores están en la obligación y tienen el deber de diligencia de informar a los órganos de dirección la situación y tomar las medidas del caso, tendientes a superar la crisis financiera.

1. ii) A propósito de la declaratoria de disolución que debe hacer el máximo órgano social, por reconocimiento de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, cabe precisar que no es un acto que implique una reforma estatutaria, sino que constituye sólo el reconocimiento, por parte de la asamblea de accionistas, de un hecho ajeno a la voluntad de los asociados que ha
   abocado a la sociedad a su disolución y consiguiente liquidación, para lo cual es necesario que con las formalidades legales y estatutarias pertinentes se efectúe la correspondiente votación, de acuerdo con el quórum y la mayoría decisoria ordinaria establecida en los estatutos o en su defecto en la ley, declaración que deberá quedar consignada en el acta, la cual se inscribirá en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social.

Cumplidas esas formalidades, la sociedad se entenderá formalmente disuelta y se dará inicio al proceso liquidatario en los términos que establece artículo 36 de la Ley 1258 de 2008, teniendo en cuenta que, si no se ha hecho y registrado el nombramiento del liquidador, actuará como tal la persona que figure inscrita en el registro mercantil como representante legal de la sociedad.

iii) La Ley 1258 de 2008, en ninguna parte consagra que la decisión de enervar la causal de disolución para las sociedades por acciones simplificada, en los términos previstos en el artículo 35 ídem, constituya una reforma estatutaria, salvo que se trate de enervar las causales de disolución por unipersonalidad sobrevenida o reducción de las pluralidades mínimas en los demás tipos de sociedad previstos en el Código de Comercio, mediante la transformación en una S.A.S., en cuyo caso dicha medida sí constituye una reforma estatutaria, tal como lo prevé el artículo 167 del Código de Comercio y, por ende, debe elevarse a escritura pública (Artículo 158 op. cit.).

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Fuente: Accounter.com